ARBEITSRECHTSFORUM HANNOVER

- FACHANWÄLTE FÜR ARBEITSRECHT

Personalkostenreduzierung durch

Drittpersonaleinsatz

Dienst- und Werkverträge - Risikoabgrenzung zur Scheinselbstständigkeit und verdeckten Arbeitnehmerüberlassung

Vortrag vom 02.04.2014

Reinhardt Hoth

Notar, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
www.hoth.kappel.de

Gliederung

A. Einleitung

I, Problem

11. Vertragstypen, Inhalte, Definitionen

B. Drittpersonal durch Beauftragung von Einzelpersonen

1 Dienstvertrag, Scheinselbstständigkeit

1. Arbeitsrechtliche Abgrenzung

2. Sozialversicherungsrechtliche Betrachtung

3. Fallgruppen und speziell betroffene Branchen

a) Medizinischer Bereich

b) Lehrkräfte

4. Rechtsfolgen bei Vorliegen von Scheinselbstständigkeit

a) Vergütungsansprüche

b) Sozialversicherungsbeiträge

c) Strafrechtliche Konsequenzen

d) Steuerliche Konsequenzen

e) Arbeitsrechtliche Konsequenzen

5. Risikominimierung durch Statusfeststellungsverfahren, § 7 a SBG IV

6. Selbstständigkeit und Sozialversicherungspflicht

11, Werkvertrag mit Einzelunternehmen

1. Grundsätze

2. Aktuelle Rechtsprechung

3. Rechtsfolgen

Scheinwerkverträge, verdeckte Arbeitnehmerüberlassung

1. Entwicklung der Rechtsprechung

a) Entscheidung BAG 22.06.1994 „Arbeitnehmerüberlassung-Weisungsrecht"

b) Entscheidung LAG Baden-Württemberg „IT DienstleisterTicketsystem"

c) Entscheidung LAG Hamm 24.07.2013 - Facilitymanagement

d) LAG Hamm, Beschluss Aktenzeichen 7 Ta BV 89/13

2. Aktueller Diskussionsstand zum Thema Abgrenzung Werkverträge / Arbeitnehmerüberlassung

3. Rechtsfolgen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung

IV. Beteiligungsrechte des Betriebsrates, Aspekte bei Einsatz von Werkverträgen

A. Einleitung

Das Problem

Globalisierter Wettbewerb und rasante technische Entwicklungen zwingen die Unternehmen in Deutschland wie bereits in der Vergangenheit auch weiterhin zu Rationalisierungsmaßnahmen und Kostensenkungen. Ein wichtiges Instrument ist dabei die Verringerung der Fertigungstiefe. Zu diesem Zweck werden einzelne Aufgaben, sog. Sekundärfunktionen wie Reinigung, Security, Logistik oder Wartung aber auch ganze Unternehmensteile wie Fertigungsgruppen oder Entwicklungsbereiche verlagert oder ausgelagert. Einen sehr umfangreichen und dennoch sicherlich nicht abschließenden Überblick über Techniken der Verlagerung gibt Düwell in seinem Beitrag "Outsourcing für Arbeitsrechtler^l.

Bei der Verlagerung von Aufgaben geht es nicht nur um sog. Outsourcing, d.h. um das Auslagern von Funktionen, vielfach werden Aufgaben auch lediglich innerbetrieblich auf externe Anbieter verlagert. Neueste Entwicklung in diesem Bereich ist der sog. lndustriedienstleistungsvertrag². Bei einem Industriedienstleistungsvertrag kommt es zu einer Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen, bei der sich das eine zur Erbringung einer selbständigen Vertragsdienstleistung im Rahmen industrieller Produktion des anderen Unternehmens verpflichtet. Diese Verträge können Werk-, Dienst-, Dienstleistungsverträge oder Geschäftsbesorgungsverträge sein. Die Aufgaben werden meist im Betrieb des Auftraggebers erfüllt, wobei das Ziel darin besteht, die gesetzlich geregelte Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden.

Der Bereich industrieller Dienstleistungen hat eine so weitreichende Bedeutung, dass sich hierfür bereits ein Arbeitgeberverband — ILS — Instore und Logistic Services — gegründet hat. Tarifpartner der ILS ist die dem Christlichen Gewerkschaftsbund angehörende Gewerkschaft DHV³. Die untersten Stundenlöhne industrieller Hilfstätigkeiten liegen danach derzeit deutlich unter den Stundenlöhnen der Leiharbeiter. Es zeichnet sich ab, dass sich die in diesem Zusammenhang in der Leiharbeitsbranche mit der CGZP aufgetretenen Probleme im Bereich der Industriedienstleistungen weiderholen.

AE 5 ff, 2014

2 vgl. Harmann in Beilage NZA 1/2014, S. 3 f.

³ vgl. Harmann, aaO; DHV — Die Berufsgewerkschaft eV

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Um mich dem Thema, d.h. der Abgrenzung von Werk- und Dienstverträgen zu Arbeitsverträgen und zu unerlaubter, sog. verdeckter Arbeitnehmerüberlassung, zu nähern, möchte ich auf die unterschiedlichen Erscheinungsformen von Drittpersonaleinsatz in Unternehmen abstellen. Diese sind:

- Beauftragung von Einzelpersonen durch ein Unternehmen Dies betrifft die bereits aus der Vergangenheit hinreichend bekannten

Fälle freier Mitarbeit aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen.

- Auslagerung und Verlagerung von Aufgaben oder Bereichen durch

Übertragung auf ein anderes Unternehmen, welches seinerseits Arbeitnehmer beschäftigt.

Diese Tätigkeiten können im Betrieb des auftraggebenden Unternehmens oder auch extern ausgeführt werden. in diesem Bereich ist die derzeit aktuelle Diskussion um sog. verdeckte Arbeitnehmerüberlassung und Scheinwerkverträge angesiedelt.

II. Vertragstypen, Inhalte, Definitionen

Merkblatt Nr. 10 zum AÜG der Bundesagentur für Arbeit⁴

Liest man das Merkblatt der BA, stellt sich die Problematik als eher einfach und übersichtlich dar:

Arbeitnehmerüberlassung

Arbeitnehmerüberlassung ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) Dritten (Entleihern) zur Arbeitsleistung überlässt (vgl. § 1 des Arbeitnehmer- Überlassungsgesetzes (AÜG) vom 7. August 1972 - BGBl. I S. 1393). Sie erschöpft sich also im bloßen Zurverfügungstellen geeigneter Arbeitskräfte, die der Dritte nach eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb einsetzt.

Werkvertrag

Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet. Gegenstand des Werkvertrages kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (vgl. § 631 BGB).

⁴ Bundesagentur für Arbeit, Merkblatt Nr. 10 AÜG - 12/2011

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Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind grundsätzlich für einen Werkvertrag folgende Merkmale maßgebend:

Vereinbarung und Erstellung eines konkret bestimmten Werkergebnisses bzw. Veränderung einer Sache;

Eigenverantwortliche Organisation aller sich der Übernahmeverpflichtung ergebenden Handlungen durch den Werkunternehmer (unternehmerische Dispositionsfreiheit, auch in zeitlicher Hinsicht; keine Einflussnahme des Bestellers auf Anzahl und Qualifikation der am Werkvertrag beteiligten Arbeitnehmer; in der Regel eigene Arbeitsmittel);

Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen im Betrieb des Bestellers tätigen Arbeitnehmern; keine Eingliederung in die Arbeitsabläufe oder in den Produktionsprozess des Bestellerbetriebes;

Tragen des Unternehmerrisikos durch den Werkunternehmer, insbesondere Gewährleistung für Mängel des Werkes, Erlöschen der Zahlungspflicht des Bestellers bei zufälligem Untergang des Werkes;

Ergebnisbezogene Vergütung, grundsätzlich keine Abrechnung nach Zeiteinheiten.

Selbstständiger Dienstvertrag

Ein selbstständiger Dienstvertrag liegt nur vor, wenn der dienstleistende Unternehmer die Dienste unter eigener Verantwortung ausführt (Organisation der Dienstleistung, zeitliche Disposition, Zahl der Erfüllungsgehilfen, Eignung der Erfüllungsgehilfen usw.). Das bedeutet insbesondere, dass die Erfüllungsgehilfen in Bezug auf die Ausführung der zu erbringenden Dienstleistung im wesentlichen frei von Weisungen seitens des Arbeitsgeberrepräsentanten des Drittbetriebes sind und ihre Arbeitszeit selbst bestimmen können (Urteil des BSG vom 23.06.1982 = Soz. Recht 4100 § 13 Nr. 6).

Dienstverschaffungsvertrag

Ein Dienstverschaffungsvertrag ist dann gegeben, wenn ein Vertragspartner die Verpflichtung übernimmt, dem anderen Vertragspartner nicht eine Arbeitsleistung, sondern eine selbständige Dienstleistung eines Dritten zu verschaffen. Voraussetzung dafür ist, dass der Dritte in wirtschaftlicher und sozialer Selbständigkeit und Unabhängigkeit die Dienste leistet.

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dem Leser ausdrücklich angeraten, hinsichtlich der konkreten Abgrenzung im Einzelfall und unter Berücksichtigung der tatsächlichen Durchführung auf die Beratung durch Angehörige der rechtsberatenden Berufe sowie durch berufsständische Vereinigungen zurückzugreifen.

B. Drittpersonaleinsatz durch Beauftragung von Einzelpersonen

Dienstvertrag, Scheinselbstständigkeit

1. Arbeitsrechtliche Abgrenzung

Der Versuch der Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften durch Abschluss von Dienstverträgen mit Einzelpersonen ist seit Langem bekannt. Die Abgrenzung von Dienstverträgen gegenüber Arbeitsverhältnissen erfolgt nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien. Danach liegt ein Arbeitsverhältnis vor, wenn die nachfolgenden Voraussetzungen gegeben sind:

fachliche Weisungsgebundenheit

örtliche und zeitliche Weisungsgebundenheit

Eingliederung in den Betrieb

- angewiesen sein auf eine fremdbestimmte Organisation, d.h. Einbindung in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation und Benutzung der betrieblichen Einrichtung, Unterordnung bzw. Überordnung bzgl. anderer im Dienste des Auftraggebers stehender Personen, Pflicht zur Übernahme von Vertretungen

- Organisationsanweisungen Dritter sind jedoch unerheblich, da damit keine arbeitsvertraglichen Weisungen erteilt, sondern nur wirtschaftliche Rahmenbedingungen geschaffen werden

- Leistungserbringung nur in eigener Person'; die tatsächliche Beschäftigung von Hilfskräften oder Vertretern spricht regelmäßig gegen das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft

Verpflichtung angebotene Aufträge anzunehmen⁸

⁵ vgl. BAG, 30.09.1998, 19.11.1997 EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 74, 63; 14.03.2007 EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr. 9

⁶ BAG 06.05.1998, AzR 612/97; BAG 06.05.1998, 5 AzR 247/97; BAG 06.05.1998, 5 AzR 347/97, jeweils zitiert nach Juris

BAG 12.12.2001, 5 AzR 253/00, zitiert nach Juris ⁸ BAG 16.06.1998, 5 AzN 154/98, zitiert nach Juris

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Aufnahme in einen Dienstplan, der ohne vorherige Absprache mit dem Arbeitnehmer erstellt wird⁹

einheitliche Behandlung von Arbeitnehmern, die mit gleichartigen Aufgaben betreut sind

Berichterstattungspflichten, Verhaltens- und Ordnungsregeln,
Überwachung^l°

Fremdnützigkeit der Arbeitsleistung, z.B. Redakteure, die ihre Arbeitsleistung nicht mit eigenem Risiko am Markt verwerten, sondern einem Arbeitgeber zur Verwertung überlassen müssen".

Für die Abgrenzung des freien Dienstverhältnisses von einem abhängigen Arbeitsverhältnis ist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag zugrunde zu legen. Es ist sodann in einer Gesamtschau aller Umstände die praktische Durchführung zu prüfen.

2. Sozialversicherungsrechtliche Betrachtung

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV bzw. seit dem 01.01.1999 § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV (eingefügt erst mit Wirkung vom 01.01.1999 durch Art. 1 Nr. 1 a, Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit vom 20.12.1999) sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisung und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers¹².

Dies setzt nach ständiger Rechtsprechung des BSG voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dies ist der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem nach Zeit, Ort, Dauer und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Die Übernahme eines Unternehmerrisikos unter anderem in Form eigenen Betriebskapitals, einer eigenen Betriebsstätte, eines

eigenen Kundenstamms, eigener Mitarbeiter, unternehmerischer

^g BAG 16.03.1994, 5 AzR 447/92

¹⁰ BAG 19.11.1997, aa0

¹¹ BAG 23.04.1980, 5 AzR 426/79, zitiert nach Juris

¹² Hess. 1-1 Landessozialgericht, aa0, RdNr. 33

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Entscheidungsbefugnisse und Marktorientierung sowie eine eigene Gewinnerzielungsabsicht und die Übernahme einer Haftung sind Indizen für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit. Insbesondere die Möglichkeit, Hilfskräfte einzusetzen, eigenständig Vertretungen zu organisieren oder Subunternehmer zu beschäftigen, spricht für eine selbstständige Tätigkeit, da der Arbeitnehmer seine Leistung höchstpersönlich zu erbringen hat.

Auch das die Sozialgerichtsgebung knüpft an den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag an. Die Entscheidung wird jedoch getroffen aufgrund einer Gesamtschau aller Umstände, bei der die tatsächliche Vertragsdurchführung eine wesentliche Rolle spielt.

Anzuknüpfen ist dabei im ersten Schritt an den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Danach gilt als Arbeitsvertrag was als Arbeitsvertrag von den Parteien bezeichnet wird. Die Bezeichnung als freier Mitarbeiter führt jedoch andererseits nicht zwingend zur Annahme eines Dienstvertrages.

3. Fallgruppen und speziell betroffene Branchen

a) Medizinischer Bereich

Ärztliche Tätigkeiten können sowohl im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung als auch durch selbständige Ärzte im Rahmen freier Dienstverhältnisse ausgeführt werden.

Kann ein Honorararzt zum Beginn des Einsatztages z.B. den OP-Saal auswählen in dem er tätig sein will, übernimmt er nur die vertraglich vereinbarten Anästhesiedienstleistungen und erfolgt die Bezahlung ausschließlich nach den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden, wobei der Arzt auf eigene Kosten eine Berufshaftpflicht abgeschlossen hat, spricht dies für eine selbständige Tätigkeit¹³, dies trotz wesentlicher Indizien für eine abhängige Beschäftigung, da der Narkosearzt die vorhandene Infrastruktur des Krankenhauses, z.B. durch Mitbenutzung der Betriebseinrichtungen und Betriebsmittel in Anspruch nahm.

¹³ SG Berlin 10.02.2012, S 208 KR 102/09

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Dem gegenüber hält das LSG Baden Württemberg¹⁴ die Tätigkeit eines Anästhesisten als Honorararzt für eine abhängige Beschäftigung, Die Klinik könne einem nicht niedergelassenen Arzt nur im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses Anästhesieaufgaben übertragen. Etwas anderes mag gelten, wenn der Anästhesist sich mit einer eigenen Praxis — gleichviel in welchem Umfang — niedergelassen hat. Dann kommt es allein auf Art und Umfang der Eingliederung an.

Honorarpflegekräfte üben in aller Regel eine abhängige Beschäftigung aus, wenn sie in einem Pflegeheim neben angestellten Mitarbeitern in Nachtwachen tätig sind. Es besteht sodann kein Unterschied zu einer Tätigkeit als abhängig Beschäftigter, mithin kein Unternehmerrisiko. Die Eingliederung in den Betriebsablauf ergibt sich in diesen Fällen bereits aus den gesetzlichen Regelungen (§ 71 f. SGB XI). Danach sind die Tätigkeiten vorgegeben und deren Ausübung steht unter ständiger Verantwortung einer ausgebildeten Pflegekraft¹⁵. Gleiches gilt nach Ansicht des LSG Hamburg^s für Pflegetätigkeiten als Kranken- und/oder Altenpfleger. Dies folge bereits aus der Eigenart dieser Tätigkeiten.

Dennoch können auch im medizinischen Pflegebereich freie Mitarbeiterverhältnisse begründet werden. So hält das LSG Bayern¹⁷ ambulante Pflegediensttätigkeiten in freier Mitarbeit für möglich und zulässig. Dies ist z. B. der Fall, wenn der Auftragnehmer mehrere Auftraggeber hat, sich vertreten lassen kann, den Zeitraum seines Tätigwerdens selbst bestimmen kann, eigene Betriebsmittel wie Pkw und Dienstkleidung nutzt, möglicher Weise ein eigenes Büro hat und nicht gezwungen ist, regelmäßig an von dem Betrieb festgelegten Dienstbesprechung mit Berichtspflicht teilzunehmen.

b) Lehrkräfte

Nach dem Grundsatzurteil des BAG¹⁸ ist zur Frage der Abgrenzung zwischen freier Mitarbeit und Arbeitnehmertätigkeit bei Lehrern und Lehrkräften

¹⁴ LSG Baden Württemberg 17.04.2013, L 5 R 3755111

¹⁵ LSG Baden Württemberg, 19.10.2012, L 4 R 761/11 ¹⁰ LSG Hamburg 10.12.2012, L 2 R 13/09

¹⁷ LSG Bayer 22.03.2011, L 5 R 627/09; 24.11.2009, L 5 R 867/08

¹⁸ GAG 24.06.1992, 5 AzR 384/91; zuletzt BAG 15.02.2012, 10 AzR 301/10

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entscheidend, wie sie in den Unterrichtsbetrieb eingebunden sind. Danach sind Lehrkräfte an allgemeinbildenden Schulen in der Regel Arbeitnehmer, unabhängig davon, ob es sich um eine hauptberufliche oder um eine nebenberufliche Tätigkeit handelt. Eine Arbeitnehmertätigkeit liegt insbesondere vor, wenn ein dichtes Regelwerk an Gesetzen, Verordnungen und Richtlinien in Bezug auf die Unterrichtsziele sowie auch die Art und den Umfang des Unterrichts zwingend einzuhalten sind.

Dem gegenüber sind Lehrkräfte an Volkshochschulen in der Regel selbständig tätig, insbesondere dann, wenn die unterrichteten Schüler keiner Unterrichtspflicht unterliegen, nur stundenweise Unterricht erteilt wird, keine Vorgabe in methodisch-didaktischer Hinsicht erfolgt und die Lehrkraft die zeitliche Lage der Unterrichtsstunden selbst gestalten oder mit gestalten kann.

Hausaufgabenbetreuung im offenen Ganztag einer Schule ist selbständige Tätigkeit¹⁹. Für eine selbständige Tätigkeit spricht es, wenn die Hausaufgabenbetreuung inhaltlich nicht vorgegeben und die Lage der Arbeitszeit zwar zuvor konkret vereinbart worden ist, Weisungen insoweit aber nicht ergehen. Allein die Erstellung eines Stundenplans für den Ganztag führt nicht zu einer Eingliederung im Sinne eines Arbeitsverhältnisses, weil nur die Abläufe geregelt werden, in denen die Schüler die Hausaufgabenbetreuung durchlaufen.

Volkshochschuldozenten, die nur Zusatzunterricht erteilen, sind selbständig täte. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei einem Unterricht um gegenseitig abgestimmte Kurse mit zuvor festgelegtem Programm handelt.

Bei Lehrkräften in JVAs, die Untersuchungshäftlinge außerhalb der Schulpflicht unterrichten, ist entscheidend, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und die Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestaltet und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann. Danach liegt eine Arbeitnehmereigenschaft jedenfalls dann vor, wenn

19 LAG Düsseldorf 18.03.2013, 9 Sa 1746/12

20 LAG Düsseldorf 18.11.2011, 8 Sa 257/11

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sich der Unterrichtseinsatz der Lehrkraft nach dem Stundenplan richtet und diese Arbeitszeit vom Arbeitgeber durch Weisung einseitig festgelegt wird

- die Lehrkraft in den Ferien Unterricht nach Bedarf zu erteilen hat und von

der Lehrkraft die ständige Dienstleistungsbereitschaft erwartet wird

- die Schüler der Lehrkraft zugewiesen werden und sie an die Zielsetzung

des Unterrichts durch das Land gebunden ist, da die Lehrkraft dann in den Unterrichtsbetrieb mit einbezogen ist²¹

4. Rechtsfolgen bei Vorliegen von Scheinselbstständigkeit

Hier ist zu unterscheiden zwischen einer Kenntnis beider Parteien von der falschen Rechtswahl und einem beiderseitigen Rechtsirrtum.

a) Vergütungsansprüche

Wollten beide Vertragsparteien sozialversicherungs- und lohnsteuerrechtliche Folgen umgehen, handelt es sich nicht um ein Scheingeschäft iSv § 117 BGB. Es liegt vielmehr ein wirksamer Vertrag vor für den bewusst eine falsche Bezeichnung gewählt wurde. Rückzahlungsansprüche des Arbeitgebers wegen geleisteter Mehrzahlungen in Form der Differenz zwischen der üblichen Vergütung und der höheren Vergütung im Dienst- oder Werkvertrag sind in diesem Fall nach § 814 BGB ausgeschlossen.

Befanden sich beide Parteien über die Einordnung des Vertragsverhältnisses in einem Rechtsirrtum geht die Rechtsordnung von dem Wegfall der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB mit einer entsprechenden Anpassung des Vertrages aus²². Die Vergütung richtet sich dann nach § 612 Abs. 2 BGB, in der Regel jedoch nur für die Zukunft²³. Fehlt es an einer Vergütungsvereinbarung für das in Wahrheit vorliegende Arbeitsverhältnis steht dem Arbeitgeber ein Anspruch auf Rückzahlung der Differenz zwischen gezahlter und arbeitnehmerüblicher Vergütung und auf Erstattung des Arbeitnehmeranteils zur Sozialversicherung gern. §§ 812 f. BGB zu²⁴.

²¹ BAG 15.02.2012, 10 AzR 301/10

²² BAG 09.07.1986, 5 AzR 44/85

²³ BAG 21.02.1998, 5 AzR 50/97

²⁴ BAG 08.11.2006, 5 Azr 706/05

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Gern. § 25 SGB IV kommt es zu Nachforderungsansprüchen der Sozialversicherungsträger gegen den Arbeitgeber gern. § 28 e Abs. 1 S.1 SGB IV. Der Arbeitgeber kann jedoch nach § 28 g SGB IV seinen Anspruch auf Erstattung gegen den Arbeitnehmer nur im Lohnsteuerabzugsverfahren geltend machen. Dies bedeutet, dass der Einbehalt nur bei den drei nächsten Lohnzahlungen nachgeholt werden darf, wenn der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist. Dabei kann sich der Arbeitnehmer sodann auf § 818 Abs. 3 BGB, d.h. auf den Wegfall der Bereicherung berufen, was von ihm nachzuweisen ist. Das BAG lässt dem Arbeitnehmer jedoch hier eine

Beweiserleichterung zukommen, insbesondere bei geringfügigen
Überzahlungen²⁵. Tariffiche Ausschlussfristen sind zu beachten.

b) Sozialversicherungsbeiträge

Im Rahmen der vierjährigen Verjährung nach § 25 SGB IV kommt es zu Nachforderungsansprüchen der Sozialversicherungsträger gegen den Arbeitgeber gemäß § 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV.

Die Nachforderungsansprüche der Sozialversicherung verjähren bei vorsätzlicher Beitragsvorenthaltung erst nach Ablauf von 30 Jahren, wobei Schuldner der Gesamtsozialversicherungsbeiträge allein der Arbeitgeber ist.

c) Strafrechtliche Konsequenzen

Strafrechtliche Konsequenzen einer falschen Einordnung bzw. Handhabung eines Arbeitsverhältnisses als Dienstverhältnis sind Folgende:

Gem. § 370 AO besteht abhängig vom Grad des Verschuldens eine Strafbarkeit wegen Vorenthaltens von Lohnsteuer. Gern. § 266 a StGB kommt es zu einer Strafbarkeit wegen der Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen. Dabei besteht eine persönliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers und anderer bevollmächtigter Personen gem. § 14 Abs. 2 StGB.

²⁵ BAG 09.02.2005, aaO; 12.01.1994, 5 AzR 597/92

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d) Steuerliche Konsequenzen

Steuerrechtlich haften Arbeitgeber und Arbeitnehmer für nicht abgeführte Lohnsteuer als Gesamtschuldner nach § 42 d Abs. 3 S. 1 EStG. Es besteht allerdings eine volle Regressmöglichkeit des Arbeitgebers bezgl. der nachzuentrichtenden Lohnsteuer gegenüber dem Arbeitnehmer.

e) Arbeitsrechtliche Konsequenzen

Arbeitsrechtlich führt die Scheinselbständigkeit zur Anwendung der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften, insbesondere Kündigungsschutz und Altersversorgungsansprüche.

5. Risikominimierung durch Statusfeststellungsverfahren § 7 a SGB IV

Innerhalb eines Monats kann bei der Klärungssteile der Sozialversicherer eine Anfrage auf Statusfeststellung gestellt werden, dem der Beschäftigte zustimmen muss. Wird die Sozialversicherungspflicht festgestellt, tritt diese frühestens mit der Statusentscheidung der Deutschen Rentenversicherung BUND ein. Erst zu diesem Zeitpunkt werden die Gesamtsozialversicherungsbeiträge fällig.

6. Selbstständigkeit und Sozialversicherungspflicht

Hinzuweisen bleibt darauf, dass in bestimmten Bereichen freie Mitarbeiter gesetzlich sozialversicherungspflichtig sind. So z.B. Heimarbeiter Lehrer oder Erzieher, Personen die in der Regel nur für einen Auftraggeber tätig sind und Künstler und Publizisten.

Werkvertrag mit Einzelunternehmern 1. Grundsätze

Für die Unterscheidung zwischen Werkvertrag und Arbeitsverhältnis gelten im Prinzip die gleichen Grundsätze wie bei der Unterscheidung zwischen Arbeitsverhältnis und freiem Dienstvertrag. Da jedoch der Auftragnehmer bei

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einem Werkvertrag mit der Herstellung oder Veränderung einer Sache bzw. mit der Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs aufgrund Arbeit oder Dienstleistung beauftragt wird, ist als zusätzliches Kriterium zu prüfen, ob und inwieweit ein abnahmefähiges Werk vom Auftragnehmer als eigene Leistung hergestellt wird. Weiterhin ist zu prüfen, ob der Auftraggeber das Werk abnimmt und ob tatsächlich Gewährleistungsansprüche im Fall des Vorliegens von Mängeln geltend gemacht werden.

Ist dies nicht der Fall, liegt in der Regel kein Werkvertrag vor. Hier greift die von der Rechtsprechung zwischenzeitlich schlagwortartig herausgestellte Unterscheidung, wonach im Arbeitsverhältnis ein personenbezogenes Direktionsrecht besteht, während im Werkvertrag lediglich objektbezogene Anweisungen möglich sind.

2. Aktuelle Rechtsprechung

BAG vom 25.09.2013

„Wissenschaftliche Hilfskraft beim bayrischen Landesamt für Denkmalpflege"

Die instruktive Entscheidung des BAG vom 25.09.2013²⁶ hat hier weitere Klarheit gebracht. In der Entscheidung geht es nicht um die Abgrenzung von Werkverträgen zu verdeckter Arbeitnehmerüberlassung, vielmehr stritten die Parteien darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis oder ein Werkvertrag bestand.

Der Kläger war für die Beklagte mit Unterbrechungen seit 2005 auf der Grundlage von 10 als Werkvertrag bezeichneten Verträgen tätig geworden. Im letzten Vertrag vom 23.03./01.04.2009 ist die „Vorarbeit für die Nachqualifizierung der Denkmalliste für die Kreisfreie Stadt und den Landkreis Fürth sowie für den Landkreis Nürnberger Land" vereinbart. Danach war Aufgabe des Klägers, im Rahmen des Nachqualifizierungs- und Revisionsprojekts des Bayrischen Landesamts für Denkmalpflege (BLfD) Bodendenkmäler in einem EDV-gestützten System zu erfassen und nachzuqualifizieren. Abhängig vom Standort der Ortsakten konnte die Tätigkeit

²⁶ BAG 25.09.2013, 10 AzR 282/12

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nur in den Dienststellen des BLfD erbracht werden. Einen Schlüssel zu diesen Dienststellen besaß der Kläger nicht. Er musste allerdings regelmäßig von 07.30 Uhr bis 17.00 Uhr arbeiten, ihm wurde über einen PC-Arbeitsplatz mit persönlicher Benutzerkennung der Zugang zu den Eingabemasken ermöglicht. Der Termin zur Fertigstellung der vereinbarten Leistungen wurde anhand der Zahl der im Arbeitsgebiet bekannten archäologischen Fundstellen kalkuliert und exakt auf den 30. November 2009 festgelegt. Der Kläger konnte die Vergütung von insgesamt 31,200,00 € einschließlich Mehrwertsteuer nach Abschluss jeweils bestimmter in Einzelbeträgen von je 5.200,00 abrechnen.

Das BAG hat in diesem Fall das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses festgestellt, obwohl die Parteien das Vertragsverhältnis als Werkvertrag bezeichnet hatten. In der Entscheidung werden die Folgenden grundsätzlichen Kriterien zur Abgrenzung formuliert:

Nach § 631 BGB wird der Unternehmer durch einen Werkvertrag zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet. Gegenstand des Werkvertrages ist die Herstellung oder Veränderung einer Sache oder ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg. Gegenstand eines Dienstvertrages nach § 611 Abs. 1 BGB ist dagegen die Tätigkeit als solche. Bei einem Arbeitsverhältnis wird die vereinbarte Tätigkeit weisungsgebunden, d.h. in persönlicher Abhängigkeit geleistet. Welches Rechtsverhältnis vorliegt ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung ist Letztere maßgebend.

„Fehlt es an einem vertraglich festgelegten, abgrenzbaren, dem Arbeitnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht, weil der Auftraggeber dann durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss. ^«27

Wesentlich ist danach, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten

²⁷ BAG, aaO, Leitsatz

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Produktionsprozess eingegliedert ist. Zwar steht auch einem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werkes zu erteilen (§645 Abs. 1 S. 1 BGB). Davon abzugrenzen ist aber die Ausübung von Weisungsrechten bzgl. des Arbeitsvorganges und der Zeiteinteilung. Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrages erteilt werden; wird die Tätigkeit aber durch den Besteller geplant und organisiert und wird der Werkunternehmer in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten Werks faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe.

Für das BAG war als Indiz für die persönliche Abhängigkeit die örtliche Einbindung des Klägers in die Arbeitsorganisation des Beklagten wesentlich. Auch konnte der Kläger nicht die zur Erreichung des Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen organisieren, so z.B. eigene Fachsoftware auf dem Rechner einsetzen. Er war in die tägliche Arbeitszeit des Beklagten fest eingebunden. Die vereinbarte Vergütung war exakt auf die Laufzeit des Vertrages kalkuliert. Hinzu kam, dass der Kläger inhaltlichen Weisungen unterworfen war. Diese ergaben sich z.B. aus den Richtlinien des Projekthandbuchs einschließlich darin enthaltener Formulierungsvorgaben. Letztlich musste der Kläger seine Leistung persönlich erbringen.

3. Rechtsfolgen

Die Rechtsfolgen eines fehlerhaft eingeordneten Werkvertrages, der sich als Arbeitsverhältnis herausstellt, entsprechen denen, die vorstehend zum Dienstvertrag bereits dargestellt wurden. Da an dieser Stelle nur die Rechtsbeziehungen des Auftraggebers zum Einzelauftragnehmer betroffen sind, kommen Fragen zur Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung nicht zum Tragen. Diese Problematik tut sich erst dort auf, wo der Auftraggeber nicht einer Einzelperson einen Werk- oder Dienstauftrag erteilt, sondern der Auftrag an ein Unternehmen gegeben wird, welches dann eigene Mitarbeiter einsetzt. Werden diese individuell für den Auftraggeber in dessen Organisation und unter dessen Direktionsrecht tätig,

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kann dies zur Unwirksamkeit der werkvertraglichen Vereinbarung mit der Folge einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung führen.

UI. Scheinwerkverträge, verdeckte Arbeitnehmerüberlassung

1. Entwicklung der Rechtsprechung

a) Entscheidung BAG 22.06.1994 „ArbeitnehmerüberlassungWeisungsrecht"²⁸

Bereits im Jahre 1994 hatte das BAG zur ursprünglichen Fassung des AÜG festgestellt, dass ein Arbeitnehmer im Sinne von § 1 Abs. 1 AÜG nicht bereits dann einem Dritten zur Arbeitsleistung „überlassen" wird, wenn er aufgrund eines Arbeitsvertrages Weisungen des Dritten zu befolgen hat. Erforderlich ist vielmehr, dass er innerhalb der Betriebsorganisation des Dritten für diesen und nicht weiterhin allein für seinen Arbeitgeber tätig wird. Letzteres ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer durch seine Arbeitsleistung nach wie vor ausschließlich Pflichten erfüllt, die seinem Arbeitgeber gegenüber fremden Auftraggebern obliegen.

In der Entscheidung ging es um einen sog. Autolotsen, der mit Lastkraftwagen seines Arbeitgebers Transportaufträge für eine Spedition ausführte. Die einzelnen Transportaufträge erhielt der Kläger dann jedoch von der Spedition als Auftraggeber seines Arbeitgebers.

Diese Konstellation führt nach dem BAG nicht zu einer Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von § 1 AÜG. Von einer „Überlassung" kann nicht die Rede sein, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seines Arbeitsvertrages zwar auch die Weisungen eines Dritten zu befolgen hat, nach wie vor aber allein innerhalb der Betriebsorganisation seines Arbeitgebers für diesen tätig zu werden hat.²⁹ Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Der Entleiher setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer ein. Die überlassenen Arbeitskräfte werden voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert. Nur wenn der

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Arbeitnehmer aufgrund des mit dem Verleiher bestehenden Arbeitsvertrages verpflichtet ist, bei dem Entleiher in dessen Betriebsorganisation integriert zu arbeiten und dessen Betriebszwecke zu fördern, liege eine Arbeitnehmerüberlassung vor.

Leider hat die Rechtsprechung diesen Weg nicht konsequent weiterverfolgt. Statt weiterhin darauf abzustellen, ob die Integration des von dem beauftragten Unternehmer eingesetzten Personals in den Betrieb des Auftraggebers erfolgt, um dessen Betriebszwecke zu fördern, stellt die aktuelle Rechtsprechung wesentlich darauf ab, ob die geschuldete Leistung werkvertraglichen oder dienstvertraglichen Charakter hat und in welchem Umfang Weisungsrechte des Auftraggebers bestehen.

b) Entscheidung LAG Baden-Württemberg „IT Dienstleister — Ticketsystem"

Das BAG wird sich noch im Laufe dieses Jahres erneut mit der Abgrenzungsproblematik zu beschäftigen haben. Zur Entscheidung steht in dem auf den 21.10.2014 anberaumten Termin vor dem 9. Senat ³⁰ die Frage, ob die Direktbeauftragung von Arbeitnehmern durch den Entleiher, soweit es sich nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen durch die geübte Vertragspraxis handelt, dazu führt, dass ein ursprünglich als Werkvertrag klassifiziertes Vertragsverhältnis zu einem Scheinwerkvertrag mutiert.

Das LAG Baden-Württemberg³¹ hat dies angenommen mit der Folge, dass zwischen den Klägern und dem Auftraggeber", da dem Auftragnehmer die Erlaubnis nach § 1 AÜG fehlte, gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

Betroffen waren zwei freie Mitarbeiter eines IT-Systemhauses. Diese waren über einen Zeitraum von rund 10 Jahren im Rahmen eines Werkvertrages bei der Daimler AG beschäftigt. Das IT-Systemhaus war ein Subunternehmen eines

BAG 21.10.2014, Az. 9 AZR 748/13

³¹ LAG Baden-Württemberg 01.08.2013,Az, 2 Sa 6/13

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führenden IT-Dienstielsters, der die freien Mitarbeiter ausschließlich bei der Daimler AG im Rahmen eines Werkvertrages einsetzte. Sie waren im Rahmen eines IT-Supports für die Funktionsfähigkeit für Computerarbeitsplätzen verantwortlich. Sie führten das Bestellwesen für Hard- und Software durch, sie verfügten auf dem Betriebsgelände der Firma Daimler AG über ein eigenes Zimmer. Inventar und Computerarbeitsplätze wurden von Daimler gestellt. Im Telefonverzeichnis von Daimler wurden die Kläger mit dem Hinweis „extern" geführt.

Zwischen dem IT-Dienstleister und Daimler war ein Ticketsystem vereinbart worden. Danach waren bei Daimler auftretende IT-Probleme an den ITDienstleister zu übermitteln, damit dieser sich um die Bearbeitung kümmern konnte. Nach dem vorgegebenen Ticketsystem war die Bearbeitung eines ITAuftrages an die Eröffnung einer Ticketnummer gebunden. Die Direktbeauftragung von einzelnen Mitarbeitern des IT-Dienstleisters durch Arbeitnehmer von Daimler sollte ausgeschlossen sein. Praktisch wurde dieses System jedoch nicht gelebt. Vielmehr wurden die Kläger in den Betrieb von Daimler integriert und außerhalb des Ticketsystems von Daimler direkt eingesetzt.

Das LAG Baden-Württemberg hat das vereinbarte Ticketsystem unproblematisch dem Werkvertragsrecht zugeordnet.³² Die Einbindung und unmittelbare Beauftragung der Kläger führte jedoch dazu, dass diese nicht im Rahmen des Werkvertrages für den IT-Dienstleister, sondern aufgrund Eingliederung in den Betrieb von Daimler unmittelbar für diesen tätig wurden. Dabei geht das LAG von der Rechtsprechung des BAG aus, welches zwischen

a rbeitsvertrag lichen/personen bezogenen Weisungen und
werkbezogenen/objektbezogenen Anweisungen unterscheidet.³³ Die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung werde insbesondere dann überschritten, wenn der Dritte erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der von den Erfüllungsgehilfen im Rahmen des Werkvertrages zu erbringenden Leistungen bestimmt. Weisungen des Dritten, die die Art und Weise der Arbeitsleistung

(Inhalt, Zeit, Ort, Tempo, Ausführung) betreffen, indizieren
Arbeitnehmerüberlassung, werkbezogene Anweisungen (z. B. bestimmte

³² LAG Baden-Württemberg a.a.O. Rd. Nr. 95

³³ BAG 30.01.1991, Az. 7 AZR 497/98

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Fertigungsmethoden, Qualitätsanforderungen, Reihenfolge, Stückzahl) sind dem Werkvertragsrecht zuzuordnen. Schwierig werde diese Unterscheidung allerdings bei Weisungen mit Doppelnatur. in diesen Fällen ist in Folge des implizit mit ausgeführten formalen Weisungsrechts eine Zuordnung nach den für das formale arbeitsvertragliche Weisungsrecht maßgeblichen Kriterien vorzunehmen. D. h., dass die Anweisungen darauf zu untersuchen sind, ob und inwieweit sie dem arbeitsrechtlichen Direktionsrecht zuzuordnen sind.

Durch die unmittelbare Beauftragung der Kläger zur Beseitigung von ITProblemen bei Daimler, durch die räumliche und sachliche Eingliederung in den Betriebsablauf bei Daimler und aufgrund der fehlenden Abnahme einzelner Aufträge sowie nicht geltend gemachter Gewährleistungsansprüche steht für das LAG fest, dass die Kläger nicht in Erfüllung eines Werkvertrages ihres Arbeitgebers/Auftraggebers tätig waren, sondern im Wege der Arbeitnehmerüberlassung der Firma Daimler zur Verfügung gestellt wurden. Der entschiedene Fall hat darüber hinaus das ganze Spektrum der Abgrenzung von Arbeitsverträgen, Dienst- und Werkverträgen sowie Arbeitnehmerüberlassung zum Gegenstand. Denn zu allem Überfluss waren die Kläger bei dem ITDienstleister nicht als Arbeitnehmer, sondern als freie Mitarbeiter beschäftigt. Beiläufig stellt das LAG in diesem Zusammenhang unter Anwendung der oben dargelegten Grundsätze fest, dass zwischen dem IT-Dienstleister und den Klägern keinesfalls ein freies Mitarbeiterverhältnis, sondern vielmehr ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Darauf kam es jedoch nicht mehr an, da wegen unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung die Kläger aufgrund gesetzlicher Fiktion als Arbeitnehmer von Daimler zu klassifizieren waren.

Mit Blick auf die bisherige Entwicklung der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass das BAG diese Entscheidung bestätigen wird. Der Fall bietet ausreichend Stoff für eine Grundsatzentscheidung.

c) Entscheidung LAG Hamm 24.07.2013 — Facilitymanagement³⁴

Im Fall eines Hausmeisters entschied das LAG Hamm, dass der Kläger aufgrund der Fiktion des § 10 Abs. 1 AÜG Auftragnehmer des auftraggebenden Unternehmens ist. Das LAG klassifizierte den werkvertraglichen Rahmenvertrag

³⁴ LAG Hamm 24.07.2013 (Az. 3 Sa 1749/12) —rechtskräftig-

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als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung, für die der Werkunternehmer keine Genehmigung nach § 1 AÜG hatte.

Der Kläger war Mitarbeiter eines Reinigungsunternehmens. Dieses hatte mit einer Tochterfirma von Bertelsmann einen Rahmenvertrag geschlossen. Durch Buchung einzelner Module aufgrund der Rahmenvereinbarung konnte die Tochterfirma von Bertelsmann Dienstleistungen des Arbeitgebers des Klägers in Anspruch nehmen. Es ging dabei um Hausmeistertätigkeiten, wobei die Bertelsmanntochter über ein eigenes Facilitymanagement verfügte. Dem Kläger war ein Arbeitsplatz bei der Bertelsmanntochter zur Verfügung gestellt worden, welchen diese vollständig mit Betriebsmitteln ausgestattet hatte. Urlaubszeiten wurden mit der Auftraggeberin abgestimmt, Aufträge wurden von dieser zumindest teilweise direkt erteilt, nach längerer Krankheit organisierte die Bertelsmanntochter die Wiedereingliederung des Klägers. Die Arbeitgeberin des Klägers verfügte nicht über eine Erlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 AÜG.

Vergleichbar dem Ticketsystem in der Entscheidung des LAG Baden-Württemberg gab es auch hier eine Rahmenvereinbarung, innerhalb derer bestimmte Aufträge abgerufen werden sollten. Dazu stellt das LAG Hamm fest, dass, lägen keine schriftlichen Einzelaufträge vor, und gäbe es auch kein —im Voraus- angefertigtes schriftliches Leistungsverzeichnis, es an einer werkvertraglich definierten Leistung fehle. Werden erst im täglichen Ablauf die Aufgaben des eingesetzten Arbeitnehmers im Einzelnen bestimmt, so spricht dies indiziell für eine Arbeitnehmerüberlassung.³⁵

Darüber hinaus komme es auf die Gesamtumstände an. In diesem Zusammenhang stellt das LAG Hamm ebenfalls auf die Unterscheidung zwischen arbeitsvertraglich personenbezogenen und werkvertraglich objektbezogenen Anweisungen des Werkbestellers/Entleihers ab. Ergänzend wird, wie in allen bisherigen Abgrenzungsentscheidungen abgestellt auf das Maß der Eingliederung des Arbeitnehmers in die betrieblichen Abläufe des Auftraggebers in Bezug auf Arbeitszeiten, Arbeitsplatz, etc. Im entschiedenen Fall war von besonderer Bedeutung, dass der Auftraggeber sich sogar um die Wiedereingliederung des Klägers nach längerer Krankheit gekümmert hatte.

³⁵ LAG Hamm, a. a. 0. Rd. Nr. 193

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d) LAG Hamm, Beschluss Aktenzeichen 7 Ta BV 89/13

Bei dieser Entscheidung des LAG Hamm geht es um einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats wegen des Personaleinsatzes von Mitarbeitern, die teilweise nicht bei der Arbeitgeberin, sondern bei einem externen Drittunternehmen beschäftigt waren. Zu klären war also die Frage, ob und inwieweit die externen Mitarbeiter in den Betrieb der Arbeitgeberin integriert waren. Dazu stellte das LAG Hamm fest, dass zwischen der Arbeitgeberin und dem Drittunternehmen ein Werkvertrag bestand, mithin keine, Mitbestimmungsrechte begründende Eingliederung in den Betrieb der Arbeitgeberin vorgelegen habe. Die externe Firma führte Reinigungsarbeiten durch und benutzte auf dem Betriebsgelände der Arbeitgeberin einen eigenen, abgeschlossenen und für die Mitarbeiter der Arbeitgeberin nicht zugänglichen Raum, in welchem eigene Arbeitsmittel gelagert wurden. Arbeitsanweisungen und Arbeitseinsätze wurden nur über die Vorgesetzten der externen Reinigungsfirma an deren Mitarbeiter gegeben. Der externe Reinigungsbetrieb verfügte über einen eigenen Betriebsrat.

Das LAG Hamm stellt dazu zutreffend fest, dass nach ständiger Rechtsprechung eine betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit des Betriebsrats der Arbeitgeberin nicht nur dann vorliegt, wenn die Arbeitgeberin eigene Arbeitnehmer einstellt oder einsetzt, sondern auch dann, wenn Beschäftigte anderer Betriebe derart in den Betriebsablauf eingegliedert werden, dass zumindest wesentliche Elemente des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts im Sinne des § 106 GewO ihnen gegenüber ausgeübt werden.³⁶ Danach ist die Eingliederung in den Betrieb auch bei Arbeitnehmer von Drittfirmen möglich, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages mit weisungsgebundenen Tätigkeiten im Betrieb beauftragt werden, falls der Betriebsinhaber und nicht der beauftragte Unternehmer das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht inne hat und die Entscheidung über den Einsatz nach Zeit und Ort trifft.³⁷ Diese Voraussetzungen sah das LAG vorliegend jedoch nicht als erfüllt an. Die Vereinbarung zwischen der Arbeitgeberin und dem Drittunternehmen enthalte hinreichende organisatorische Vereinbarungen und Vorkehrungen, um ein arbeitgeberseitiges Weisungsrecht gegenüber den Mitarbeitern des

³⁶ LAG Hamm, a. a. 0., Rd. Nr. 86 m.w.N.; BAG 13.12.2005, 1 ABR 51/04

³⁷ BAG a. a. 0., BAG 13.12.2005, 1 ABR 51/04

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Drittunternehmens auszuschließen. Folglich sah das LAG ein Mitbestimmungsrecht nicht als gegeben an.

2. Aktueller Diskussionsstand zum Thema Abgrenzung Werkverträge /

Arbeitnehmerüberlassung

Wie sich aus den vorstehend zitierten Entscheidungen ergibt, hat sich die Rechtsprechung bereits im Wesentlichen festgelegt. Sie stellt darauf ab, ob ein identifizierbarer Dienstleistungs- oder Werkauftrag vorliegt, der im Fall von Werkverträgen abnahmefähig und der Gewährleistung zugänglich ist. Bei Rahmenverträgen fordert die Rechtsprechung konkretisierte, möglichst schriftlich abgefasste Einzelaufträge oder Leistungsbeschreibungen. Bei der Eingliederung in die Betriebsabläufe des Bestellers wird abgestellt darauf, ob personen- und arbeitsbezogene oder objektbezogene Anweisungen seitens des Bestellers gegeben werden. Ergänzend wird abgestellt auf die weiteren Umstände der Eingliederung der Mitarbeiter des Werkunternehmers in den Betrieb des Bestellers. Fraglich ist allerdings, ob diese Kriterien der Vielfältigkeit der Fallgestaltungen und der wirtschaftlichen Entwicklung gerecht werden.

Prof. Wolfgang Hamann hat in seinem Beitrag „Fremdpersonal im Unternehmen — Industriedienstleistung statt Leiharbeit"³⁶ auf die vielfältigen Fallgestaltungen hingewiesen, insbesondere darauf, dass Anweisungen nicht nur den Vertragsgegenstand, sondern gleichzeitig auch die Arbeitsleistung konkretisieren können.

Beispiel:

Ein Unternehmen hat es auf der Grundlage eines als Werkvertrag bezeichneten Vertrages übernommen, bei einem Lebensmitteldiscounter die Verkaufsregale aufzufüllen. Die Anzahl der Regalauffüller und die Zeiten, in denen das Einsortieren zu erfolgen hat sind werktäglich in dem Vertrag festgelegt Die Konkretisierung erfolgt nun gegenüber den Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers. Diese werden vom Personal des Lebensmitteldiscounters darüber informiert, welche Warenpalletten in welcher Reihenfolge wo einzusortieren sind.

38 Hamann, a. a. 0.

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In dieser Anweisung liegt einerseits die Festlegung von Art und Reihenfolge der zu erbringenden Werkleistung. Allerdings erfahren die Regalauffüller erst durch diese Information, wann und was sie zu tun haben. Setzte der Lebensmitteldiscounter eigenes Personal als Regalauffüller ein, würde er diesen entsprechende Anweisungen erteilen. Das LAG Hessen entschied in diesem Fall auf Arbeitnehmerüberlassung.³⁹

Gegenbeispiel:

Ein Transportunternehmen hatte es übernommen, innerwerkliche Muldentransporte sowie Staubkohlentransporte zu Hochöfen durchzuführen. Die Transporte mussten zeitlich exakt auf die Arbeitsabläufe an den Hochöfen abgestimmt sein — „just in time". Die genauen Einsätze erhielten die Fahrer über Funk vom Auftraggeber.

Das LAG Düsseldorf^4° klassifizierte dies als Konkretisierung der von dem Transportunternehmen übernommenen Werkleistung. Die Fahrer des Auftragnehmers hätten die Weisungen des Auftraggebers zu erfüllen, weil sie deren Befolgung aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Auftragnehmer schuldeten. Genau dies ist jedoch Wesensmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung.

Oft genug organisiert der Vertragsarbeitgeber die Arbeit seiner Mitarbeiter im Fremdbetrieb nicht allein. Der Auftraggeber wirkt bei der Steuerung des Arbeitseinsatzes vielmehr mit. Dies geschieht nicht selten zur Optimierung des

Arbeitsprozesses. Hier dürfte die Grenze zur verdeckten
Arbeitnehmerüberlassung erst dann überschritten sein, wenn der Vertragsarbeitgeber keinerlei Einfluss mehr ausübt.

Kritisch wird die Situation bei zwischengeschalteten Aufsichtspersonen. Die Arbeitnehmer erhalten zwar ihre einsatzbezogenen Weisungen ausschließlich von ihrem Vertragsarbeitgeber, dieser gibt jedoch lediglich die Anweisungen des Auftraggebers weiter. Hier entscheidet nicht, wer die Weisungen ausspricht, sondern von wem sie herrühren. Entscheidend kommt es dabei jedoch darauf an, ob die Weisungen eins-zu-eins weitergegeben werden, oder aber ob die Weisungen des Auftraggebers durch die Vorgesetzten des Auftragnehmers sodann in eigener Verantwortung umgesetzt, organisiert und koordiniert werden.

39 LAG Hessen, aiB 1990, 77

40 LAG Düsseldorf, 19.03.2009, 11 Ta BV 303/08

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Geht man mit der Rechtsprechung davon aus, dass für die Annahme eines Werkvertrages ein dezidiertes Leistungsverzeichnis und Objekt- und werkbezogene Anweisungen ausreichend sind, kann dies dazu führen, dass nach einer „Atomisierung"⁴¹ der beauftragten Leistung in einem Leistungsverzeichnis die Anweisungen zur Ausführung der Arbeit von dem Auftraggeber unter Bezugnahme auf die einzelnen Leistungspositionen gegeben werden. Es wäre darin also ein Werkvertrag zu sehen, obwohl die Atomisierung zwanglos als eine Eingliederung der Arbeitsabläufe und diese auszuführenden Fremdarbeiten in dem Betrieb des Auftraggebers zu sehen ist⁴²

Dem folgt das BAG⁴³. Der Annahme eines Werk- oder Dienstvertrages stehe es nicht entgegen, dass dem Dienst-/Werkunternehmer hinsichtlich der Erbringung der Dienst- oder Werkleistung kein eigener Entscheidungsspielraum mehr verbliebe, weil diese hinsichtlich aller Einzelheiten bezüglich Ausführung, Umfang, Güte, Zeit und Ort ihrer Erbringung detailliert festgelegt sei.

Wie Hamann" zutreffend feststellt, hat die eindimensionale Sichtweise der Rechtsprechung, die der werkvertraglichen Sichtweise den Vorrang gibt, weitreichende Konsequenzen. Diese Sichtweise macht meines Erachtens den Kern des Abgrenzungsproblems aus. Sie zielt ersichtlich darauf ab, den Unternehmen neben der gesetzlich geregelten Arbeitnehmerüberlassung eine weitere Alternative mit weniger gravierenden Konsequenzen zur Verfügung zu stellen.

Der Hinweis der Rechtsprechung auf § 645 Abs. 1 S. 1 BGB in Bezug auf das werkvertragliche Weisungsrecht ist meines Erachtens verfehlt. § 645 Abs. 1 BGB spricht dem Besteller kein Weisungsrecht zu. Die werkvertragliche Anweisungsbefugnis bewirkt vielmehr lediglich eine Verlagerung der Vergütungsgefahr. Der Werkbestellter haftet für Fehler des Werkes, wenn diese auf von ihm gegebenen Weisungen beruhen, er sich also in den Verantwortungsbereich des Werkunternehmers einmischt. Das Recht, Ausführungsanweisungen zu erteilen, liegt damit gerade nicht beim

⁴¹ siehe Hamann a. a. 0.

42 LAG Köln, Beschluss vom 21.07.2010, 9 Ta BV 6/10

⁴³ BAG EZA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972

44 Hamann, a. a. 0.

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Werkbesteller, sondern vielmehr bei dem Werkunternehmer, der für die Erbringung des bestellten Gewerks qualifiziert ist.

Demgegenüber folgt das Direktionsrecht des Arbeitgebers für die bedarfsgerechte Steuerung des Arbeitseinsatzes unmittelbar aus § 106 Satz 1 GewO. Es ist ein originäres Recht des Arbeitgebers im Vertragsverhältnis mit dem Arbeitnehmer. Folgt man diesem Gedanken, können Anweisungen des Auftraggebers in der Regel nur arbeitsrechtliche, personenbezogene Anweisungen an die eingesetzten Fremdarbeiter sein.

3. Rechtsfolgen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung

Stellt sich heraus, dass es sich bei dem zwischen den Parteien vereinbarten Werk- oder Dienstvertrag tatsächlich um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt, kommt es darauf an, ob der Auftragnehmer über eine Genehmigung nach § 1 AÜG verfügt. Ist dies der Fall, entsteht gemäß § 10 Abs. 1 AÜG kein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer.

Allerdings hat der betroffene Arbeitnehmer, sollte seine Vergütung unter der vergleichbaren Vergütung im Entleiherbetrieb oder unterhalb einschlägiger Tarifverträge liegen, einen entsprechenden Vergütungsanspruch.

Verfügt der WerkunternehmerNerleiher nicht über die erforderliche Genehmigung nach § 1 AÜG, greift die Fiktion des § 10 AÜG. Es kommt auf den Zeitpunkt des Eintritts der Unwirksamkeit ein Vertrag mit dem Entleiher mit allen Konsequenzen zustande. Es greifen die Arbeitnehmerschutzrechte. Es entstehen Differenzlohnansprüche, Versorgungsansprüche etc.

Die Situation wird sich verschärfen, wenn die Koalition wie angekündigt die Regeln des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes verschärft. Wird der Begriff der vorübergehenden Überlassung zeitlich definiert, hilft dem Werkunternehmer im Falle des Scheinwerkvertrages auch eine Genehmigung nach § 1 AÜG nicht, wenn wie üblich, eine längerfristige Zusammenarbeit erfolgt ist.

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und Sozialversicherungsbeiträgen. Nicht entrichtete Sozialversicherungsbeiträge begründen eine Strafbarkeit nach § 266 a StGB. Für nicht gezahlte Lohnsteuer haften die Beteiligten als Gesamtschuldner, es droht eine Strafbarkeit wegen vorenthalten von Lohnsteuer nach § 370 AO.

Aber auch dann, wenn nicht von einem Scheinwerk- oder -dienstvertrag auszugehen ist, Arbeitsüberlassung mithin nicht vorliegt, können so gewählte Konstruktionen ein erhebliches Risiko beinhalten. Dies zeigt eine Entscheidung des BGH vom 02.02.2006⁴⁵. Es ging hier um die Frage, ob ein Sicherungsdienst, der aufgrund einer Rahmenvereinbarung für die DB Netz AG tätig war, für einen aufgrund mangelhafter Sicherung eines Bahnüberganges entstandenen schweren Unfall mit Personenschaden haftet. Der BGH hat den Vertrag als Dienstvertrag und nicht als Arbeitnehmerüberlassung qualifiziert, obwohl die Anweisungen zu Zeit, Ort und Umfang der Sicherungsmaßnahmen von der Deutschen Bahn kamen. Folge davon war die Haftung des Auftragnehmers aus Vertrag und aus § 823 BGB. Haftungsmilderungen für den beim Auftragnehmer beschäftigten Arbeitnehmer griffen danach nicht. Die Haftung des am Bahnübergang tätigen Arbeitnehmers, der den Unfall durch Unaufmerksamkeit verursacht hatte, konnte nur durch Anwendung verjährungsrechtlicher Vorschriften verhindert werden. Dabei wies der BGH darauf hin, dass haftungsprivilegierende Vorschriften zugunsten des bei dem Auftragnehmer angestellten Mitarbeiters in diesem Fall nicht eingreifen.

IV. Beteiligungsrechte des Betriebsrats, Aspekte

bei Einsatz von Werkverträgen

Beteiligungsrechte nach § 99 BetrVG bestehen dann, wenn Drittmitarbeiter so in die Betriebliche Organisation eingegliedert werden, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht inne hat.⁴⁶

Damit ist bei dem Einsatz von Arbeitnehmern von Fremdfirmen auf der Grundlage echter Dienst- und Werkverträge für die Anwendung von § 99 BetrVG kein Raum, da es an der für die Eingliederung der Arbeitnehmer in den

⁴⁵ BGH, 02.02.2006, Az. 111 ZR 61105

⁴⁶ Siehe oben LAG Hamm, a. a. 0.

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Fremdbetrieb typischen Personalhoheit und dem arbeitsbezogenen Direktionsrecht des Inhabers des Einsatzbetriebes fehlt.⁴⁷

Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG bestehen nicht, da der Betriebsrat für Beschäftigte des Werkunternehmers kein Mandat hat.⁴⁸

Zur Durchführung seiner Aufgaben ist der Betriebsrat rechtzeitig und umfassend vom Arbeitgeber über den Einsatz von Werk- und Dienstverträge zu unterrichten, § 80 Abs. 2 BetrVG. Die Unterrichtungspflicht erstreckt sich auch auf Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen. Der Betriebsrat soll in eigener Verantwortung beurteilen können, ob seinerseits Mitbestimmungs- oder Beteiligungsrechte bestehen. Er hat daher Anspruch auf Vorlage der zur Durchführung seiner Aufgaben erforderlichen Unterlagen gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Hierzu gehört die Vorlage der abgeschlossenen Dienst- und Werkverträge.⁴⁹ Das Informationsrecht besteht allerdings nur, soweit ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats betroffen sein kann und ein Informationsdefizit des Betriebsrats tatsächlich vorliegt.

⁴⁷ BAG, Beschluss 05.03.1991, 1 ABR 39/90; BAG, Beschluss 13.12.2005, 1 ABR 51/04

⁴⁸ BAG, Beschluss 27.01.2004, 1 ABR 7/03 ⁴⁸ BAG, 31.01.1989, 1 ABR 72/87